医院在血液检查报告肿瘤标志物明显偏高的情
侵权责任法学·医疗事故责任·医疗机构诊疗过失·诊断过失·误诊(r)
民事 医疗过错 医疗机构 注意义务 实践水准 低分化腺癌 阑
尾炎 肠梗阻 误诊 赔偿责任
侵权责任法学
医疗过错
掌握医疗过错的概念，明确医疗过错的法律后果。
浙江省宁波市中级人民法院
民事二审
★★★☆☆被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》20
4年第3辑(总第89辑)收录
侵害患者知情同意权责任纠纷
()浙甬民一终字第号
年05月15日
孙锦菁
翟明武翟会敏翟廷伟马振池孙兰英（均为一审原告）
医院（一审被告）
当事人因腹痛就诊，医院对其采取剖腹探查术后，诊断为局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻。在血液检查报告肿瘤标志物明显偏高时，未进一步针对肿瘤诊断，将低分化腺癌的病变组织诊断为蜂窝织性阑尾炎。医院是否应对当事人的死亡承担赔偿责任。
一审法院判决：驳回原告翟明武等人的诉讼请求。
原告翟明武等人不服一审判决，提起上诉称：医院在马艳玲两次入院治疗时均未考虑到肿瘤的可能，存在过错，该过错最终导致了马艳玲的死亡；浙医院的误诊对马艳玲死亡结果参与度较小，但未表明与死亡的因果关系。
被上诉人医院辩称：医院为诊断出马艳玲病因属于漏诊，不代表治疗措施的正确与否。
二审法院判决：一、撤销一审判决；二、被上诉人医院赔偿上诉人翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英死亡赔偿金、被扶养人生活费、医疗费等各项费用，合计九十一万六千就把八十九余元的百分之十，即九十万一千六百九十九元、精神损害抚慰金一万元。
医院就诊，医院诊断为局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻。在进行了肠粘连松解、阑尾切除术后，仍不见好转。肠梗阻常见于外科，医院对其采取剖腹探查术，符合诊疗规范。但医院无视当事人血液检查报告肿瘤标志物ca明显偏高，未进一步采取针对肿瘤的诊断，将实为低分化腺癌的病变组织诊断为蜂窝织性阑尾炎，构成误诊，未尽到应有的注意义务。医院的过错与当事人的死亡有因果关系，但当事人所患肿瘤治愈可能性低，医院误诊的过错较轻微，应当在过错范围内承担赔偿责任。
根据我国相关法律规定，医疗机构及医务人员的过错导致患者在诊疗中受到损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。具有医疗过错是承担赔偿责任的前提，对于过错的认定，应当以是否尽到客观上的注意义务为标准。由于医疗行为的特殊性，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师在同一情况下所应遵循的标准，医疗水准指的是实践水准，是现在业已一般化、普遍化的水准。医疗机构负有诊疗义务，应当根据患者的病情使用医学技术和技能正确地诊断患者所患疾病，施以治疗。如果医疗机构在诊疗中，未尽到一般医疗专业水准的的医师在同一情况下应有的注意义务，导致错误诊断患者病情，未能施以正确治疗的，使患者受到损害的，应当根据过错程度承担赔偿责任。
医院就诊，医院诊断为局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻，对其进行了肠粘连松解、阑尾切除术。术后，当事人又出现腹痛，医院对其进行胃肠减压，抗炎对症支持治疗，出院时仍诊断为肠梗阻。医院就诊，经手术诊断出有转移癌的可能，治疗无效，去世。肠梗阻是外科中常见病症，医院经过初步诊断为其采取剖腹探查术，符合诊疗规范。但医院在血液检查报告肿瘤标志物ca明显偏高的情况下，未引起注意，未采取针对肿瘤的鉴别诊断，将实为低分化腺癌的病变组织诊断为蜂窝织性阑尾炎，构成误诊，未尽到应有的注意义务，对当事人的死亡具有过错。但当事人所患肿瘤恶性程度高，治愈可能性低，医院的过错对死亡后果来说影响较轻微。因此，医院可适当减轻赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
民事起诉状民事答辩状民事上诉状民事上诉答辩状律师代理意见书民事一审判决书民事二审判决书
1.简述医疗过错的认定标准。
2.论述医疗过错损害侵权中的因果关系的认定。
3.试论医疗机构的注意义务。
(如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审原告）：翟明武。
上诉人（原审原告）：翟会敏。
上诉人（原审原告）：翟廷伟。
上述两位上诉人共同的法定代理人：翟明武，系翟会敏、翟廷伟父亲。
上诉人（原审原告）：马振池。
上诉人（原审原告）：孙兰英。
上述五位上诉人共同的委托代理人：谷光辉。
被上诉人（原审被告）：医院。
法定代理人：许信龙。
委托代理人：张敏。
委托代理人：郎慈甬。
翟明武等人因与医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于年12月31日作出的（）甬慈民初字第号民事判决，于年1月28日向本院提起上诉，本院于年2月20日受理后，依法组成合议庭，于年3月11日、年3月27日两次公开开庭进行审理，翟明武及其与翟会敏等人共同的特别授权代理人谷光辉、医院的特别授权代理人郎慈甬、张敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：死者马艳玲系翟明武妻子，马振池、孙兰英的女儿。翟廷伟、翟会敏系马艳玲、翟明武子女。年2月15日，马艳玲因腹痛到医院就诊，并被医院收治入院。入院诊断：局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻。当日，医院为马艳玲行剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术。年2月23日，马艳玲出院，出院诊断同入院诊断。年3月3日，马艳玲再次因腹痛入住医院，入院诊断为腹痛待查、肠梗阻。医院予胃肠减压，抗炎对症支持治疗。同月13日，马艳玲及其家属要求出院。出院诊断为粘连性肠梗阻、其他原因待查。年3月17日-年3月23日，马艳玲在医院住院治疗，入院、出院诊断为粘连性肠梗阻。住院期间，医院予胃肠减压、肥皂水灌肠、补液等对症支持治疗。因疗效不佳，马艳玲于同月24日转医院住院治疗。医院拟诊为肠梗阻，4月2日行剖腹探查术，术中见大网膜、小肠系膜等处广泛白色小结节，术后病理诊断为转移癌可能。4月6日出院。4月6日-4月29日，马艳玲因“肠梗阻术后、腹腔癌性广泛转移可能”入住医院行对症治疗。马艳玲出院后去世。马艳玲家属曾因本医疗纠纷于年11月、年12月两次诉至法院，后因故撤诉。第二次诉讼期间，经翟明武等人申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对医院提供的住院病案中部分患者马艳玲签名是否系其本人所书写进行鉴定。年5月29日，该所出具文书司法鉴定意见书，认为两处“马艳皊”签名与送检样本“马艳玲”签名不是同一人书写。经医院申请，原审法院委托浙江省医学会对本起医疗争议进行鉴定。年9月17日，浙江省医学会出具医疗事故技术鉴定书，认为患者肠梗阻诊断成立，有手术探查指征。根据医院和医院的术后病理玻片，提示为低分化腺癌，伴腹腔广泛转移，医方存在误诊。医院对患者的二次手术探查术中均未发现明显的肿块，故考虑原发灶隐匿，诊断困难。患者系晚期肿瘤，恶性程度高，救治困难，患者第一次手术后两个多月死亡，考虑死亡系其本身疾病所致，即使医院在第一次住院过程中明确诊断，根据病情也难以行手术根治和化疗措施。
翟明武等人于年11月26日诉至法院，以医院因误诊导致马艳玲错失治疗时机，更直接导致马艳玲丧失治愈疾病的机会或缩短生命年限，这一过错与患者的死亡存在一定因果关系等为由，请求判令医院赔偿医疗费.84元、护理费元、住院伙食补助费元、死亡赔偿金元、被扶养人生活费.7元、丧葬费元、交通费元、住宿费元等各项损失合计.54元的70%，即.68元，另要求医院赔偿精神损害抚慰金元，司法鉴定费用元，总计.68元。
医院在原审中辩称：医院对马艳玲的诊疗行为符合医疗常规；住院病案中虽有两处签名非患者马艳玲本人所写，但极大可能系马艳玲兄弟马秀先代签，也不能由此认定医院对马艳玲的损害后果存在过错；医院对马艳玲的肠梗阻诊断成立，有手术探查指征，虽然医院存在误诊，但马艳玲所患疾病系晚期肿瘤，恶性程度高，救治困难，其死亡系其自身疾病所致，根据省医学会的鉴定结论，医院的误诊与马艳玲死亡之间无因果关系，故医院无需承担赔偿责任；翟明武等人所主张的各赔偿项目金额不符合法律规定。综上，请求法院驳回翟明武等人的诉讼请求。
原审法院审理认为：死者马艳玲患晚期肿瘤，恶性程度高，难以手术根治和采取化疗措施。虽然医院存在误诊及告知不规范的过错，但该过错与马艳玲的死亡后果之间无因果关系。翟明武等人另称，由于医院诊断错误，导致马艳玲再次接受剖腹探查术，造成癌细胞快速扩散，缩短了其生存年限，但该诉称亦无相关证据予以证实。医院的诊疗行为虽存在过错，但根据省医学会的鉴定结论，并不能推断出医院的过错必然会缩短马艳玲生存年限的结论。综上，医院的诊疗行为不具备医疗侵权构成要件，无须对翟明武等人的损失承担赔偿责任。翟明武等人要求医院承担医疗侵权责任，无事实和法律依据，予以驳回。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英的诉讼请求。案件受理费元，减半收取元，由翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英负担。
宣判后，翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英不服，上诉本院，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。理由是：（一）医院的诊疗行为存在过错。1.马艳玲第一次到医院就诊时存在肠梗阻症状，但医院在术前仅主要考虑为急性阑尾炎或腹膜炎引起的麻痹性肠梗阻，而未考虑系肿瘤等更为严重的原因引起的肠梗阻，诊断思路狭窄致手术探查方向错误；医院对马艳玲在术中被切除的阑尾组织所作的病理诊断为蜂窝织性阑尾炎，而根据浙江省医学会的鉴定意见，该病理切片提示为低分化腺癌，可见医院诊断错误，因此，其所采取的治疗措施也是错误的。2.马艳玲因症状未缓解而第二次到医院住院治疗，但医院的诊断未能结合马艳玲的完整病史，仅以马艳玲做过手术就诊断为粘连性肠梗阻，未考虑其他原因，特别是在其肿瘤指标出现明显异常时，亦未予以充分注意，未采取排查措施，也未告知家属。（二）医院的过错与马艳玲的死亡之间存在因果关系。马艳玲此后到医院住院治疗，该院对马艳玲行剖腹探查术后，诊断为结肠癌。因此，如能及时发现，原发病灶是可以切除的。即使没有发现原发病灶，也不能说马艳玲已无法进行任何治疗。浙江省医学会的鉴定结论也只表述为“难以治疗”，而非“无法治疗”。马艳玲的最终死亡，虽然是疾病发展所致，但医院的过错使得马艳玲失去了治疗的机会。即使马艳玲的疾病已无手术治疗的机会，但医院的误诊误治也导致马艳玲此后再次承受了创伤性治疗，客观上进一步打击了身体机能，而加速其疾病的恶化。（三）原审法院对浙江省医学会的鉴定意见解读错误。浙江省医学会的鉴定意见认定本病例中医方存在误诊。医方虽然误诊，但并非是直接导致患者死亡，而且由于患者病情的隐匿性和特殊性，医方的过错行为对死亡结果的参与度很小。但这些并不能说明医方的过错与患者死亡之间没有因果关系。鉴定意见称没有因果关系，是为了减轻医方的行政责任。原审法院未能结合医学意见、法律规范、法律理论、经验常识，对因果关系问题的认定照搬鉴定意见，显然错误。（四）医院主张病历中的签名为马艳玲亲属所签，但这一主张经文字鉴定被推翻，因此，有关文字鉴定的费用，应由医院承担。
医院辩称：1.马艳玲在医院就诊期间，医方未能查出马艳玲患有癌症，对此，医方承认确有过错。但这一过错实际上属于漏诊，不能因此认定医方的治疗措施是错误的。2.根据浙江省医学会的鉴定意见，医方的过错与患者的死亡之间不存在因果关系。因此，本案医院不构成侵权。3.文字鉴定与本案最终的裁判结果没有关联性，且翟明武等人系败诉方，原审判决对此项未支持翟明武等人的请求并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对以下事实陈述一致：1.关于诊疗经过。医院于年2月15日对马艳玲行“剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术”，术中将切除的阑尾组织切片送检。2月19日，该院的病理报告提示为“蜂窝织性阑尾炎”。马艳玲第二次到医院住院期间，医院曾对其做血液肿瘤指标测定，其中3月5日的检验报告单显示：马艳玲的ca为.1u／ml（正常值为0.0u／ml-31.3u／ml）。该院年3月13日的住院病情记录中，有告知家属“有进一步治疗的需要”、“肿瘤性疾病的可能”等内容。2.关于医疗费。马艳玲于年2月15日至2月23日在医院住院期间，花费医疗费.05元；马艳玲于年3月3日至3月13日在医院住院期间，花费医疗费.74元；马艳玲于年3月17日至3月23日、4月6日至4月29日在医院住院期间，花费医疗费.59元；马艳玲于年3月24日至4月6日在安徽省医院住院期间，花费医疗费.96元；以上共计.34元，经翟明武等人向“新农合”报销后，翟明武等人自付了.84元。3.关于笔迹鉴定。在翟明武等人第二次就本案提起诉讼期间，曾对医院提供的病历中的“告知书”等落款处马艳玲的签名真实性提出异议，并提出文字鉴定申请；慈溪市人民法院委托了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所出具的杭州明皓［］文检鉴字第号文书司法鉴定意见书称：落款日期为年2月15日的《患者授权书》、《告知书》中“马艳皊”三字签名，与所送样本中的签名不是同一人书写；落款日期为年3月3日的《告知书》及《72小时内诊疗知情告知书》中“马艳玲”三字签名，与所送样本中的签名倾向认为系同一人书写。翟明武等人支付了此次鉴定费用元。4.马振池、孙兰英夫妻除马艳玲外另有四名子女。对以上各项双方陈述一致的事实，本院予以确认。
另根据翟明武等人在一审中提供的一份马艳玲生前《宁波市通用门诊病历》（复印件）记载，可以认定：马艳玲于年2月15医院就诊，自诉“腹痛一周余，医院输液治疗有好转”，“伴呕吐，停止排便排气”；医院给予马艳玲b超及腹部平片检查，腹部平片示“多个液气平”；医院初步诊断为“肠梗阻”，并建议马艳玲转医院治疗；马艳玲于当日至医院就诊，医院门诊以“低位肠梗阻”将马艳玲收住入院。在一审庭审中，医院对上述《宁波市通用门诊病历》的真实性并无异议。故本院对上述事实予以认定。
翟明武等人在二审中还提供了马艳玲在医院的住院病历（复印件）及医院的住院病历（复印件），医院对上述住院病历复印件的真实性无异议。本院对上述住院病历所记载的马艳玲诊疗经过予以认定。
二审中，双方对于马艳玲是否属于可参照城镇居民标准计算赔偿的问题仍存在争议。对此，本院经审查后作如下认定：翟明武等人在一审中提供了马艳玲的暂住证，以证明其生前已在浙江省义乌市后宅街道居住一年以上；还提供了经营者为翟明武，经营场所为义乌市后宅街道十二山头村的个体工商户“义乌市明武日用品厂”营业执照副本，以证明其主要收入。上述证据经质证，医院对于马艳玲生前长期居住城镇的事实没有异议，但认为个体工商户的营业执照副本不能证明马艳玲共同参与经营，不能证明其收入。本院认为，马艳玲生前长期居住在城镇，与翟明武共同生活，登记经营者为翟明武的个体工商户“义乌市明武日用品厂”的经营地址与马艳玲暂住证登记住址一致，因此，翟明武等人有关马艳玲长期居住在城镇，收入，可以采信。医院虽有异议，但并未能提供足以反驳的相反证据或理由，对其异议，本院不予采纳。因此，本院认定：马艳玲生前的经常居住地及主要收入。
双方当事人对原审认定的其余事实并无异议。二审中，医院亦未提供任何新的证据。本院对双方无异议的事实予以确认。
综上，二审认定如下事实：1.马艳玲生前经常居住地为城镇，主要收入；马振池、孙兰英夫妻除马艳玲外另有四名子女。2.马艳玲于年2月15医院就诊，自诉“腹痛一周余，医院输液治疗有好转”，“伴呕吐，停止排便排气”。医院给予马艳玲b超及腹部平片检查，腹部平片示“多个液气平”。医院初步诊断为“肠梗阻”，并建议马艳玲转医院治疗。马艳玲于当日至医院就诊，医院门诊以“低位肠梗阻”将马艳玲收住入院。医院于年2月15日对马艳玲行“剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术”，术中将切除的阑尾组织切片送检。2月19日，该院的病理报告提示为“蜂窝织性阑尾炎”。3.马艳玲第二次到医院住院期间，医院曾对其做血液肿瘤指标测定，其中3月5日的检验报告单显示：马艳玲的血液ca为.1u／ml（正常值为0.0u／ml-31.3u／ml）。该院年3月13日的住院病情记录中，有告知家属“有进一步治疗的需要”、“肿瘤性疾病的可能”等内容。4.马艳玲于年2月15日至2月23日在医院住院期间，花费医疗费.05元；马艳玲于年3月3日至3月13日在医院住院期间，花费医疗费.74元；马艳玲于年3月17日至3月23日、4月6日至4月29日在医院住院期间，花费医疗费.59元；马艳玲于年3月24日至4月6日，在安徽省医院住院期间，花费医疗费.96元；以上共计.34元，经翟明武等人向“新农合”报销后，翟明武等人自付了.84元。5.在翟明武等人第二次就本案提起诉讼期间，翟明武等人对医院提供的病历中的“告知书”等落款处马艳玲的签名真实性提出异议，并提出文字鉴定申请；慈溪市人民法院委托了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所出具的杭州明皓［］文检鉴字第号文书司法鉴定意见书称：落款日期为年2月15日的《患者授权书》、《告知书》中“马艳皊”三字签名，与所送样本中的签名不是同一人书写；落款日期为年3月3日的《告知书》及《72小时内诊疗知情告知书》中“马艳玲”三字签名，与所送样本中的签名倾向认为系同一人书写。翟明武等人支付了此次鉴定费用元。二审认定的其余事实与原审一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1.医院对马艳玲的诊疗行为是否存在过错；2.如果存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系；3.责任程度及损害范围。以下分别论述之：
关于焦点一，本院认为，（一）马艳玲是以“腹痛一周余”、“停止排便排气”等症状于年2月15日到医院就诊。腹痛、停止排便排气等症状是肠梗阻的典型症状，但急性肠梗阻虽为外科常见的急腹症，其病因却较为复杂，有肠管本身病变、肠管外压迫和肠管内异物阻塞等几种类型，而这些问题既可能由炎症造成，也可能由肿瘤等原因造成。而低位肠梗阻则更是容易与外科常见的阑尾炎等疾病混淆。医院根据马艳玲的自诉症状、体检“右下腹压痛伴反跳痛”、血常规检查、b超检查、x线摄片检查等，初步诊断为“局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻”，并决定为其采取剖腹探查术，该初诊思路及决定采取的术式，符合诊疗常规，未违反其应尽的注意义务。翟明武等人以医院初诊时未能虑及肿瘤造成的肠梗阻，属诊断思路狭窄为由主张医院存在过错，理由不能成立，本院不予采信。（二）医院经剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术，将切除的阑尾做病理检验，病理诊断为“蜂窝织性阑尾炎”，并据此给予马艳玲抗感染等治疗。但根据浙江省医学会的鉴定意见，马艳玲的术后病理玻片提示其为低分化腺癌。因此，医院的病理诊断显然系误诊。至于此一误诊是否构成侵权法上之过失，本院认为，虽然本案中马艳玲所患癌症的原发灶隐匿，但所切取的已发生病变的阑尾组织并不因为原发灶隐匿而无法定性，医院将实为低分化腺癌的病变组织诊断为蜂窝织性阑尾炎，已构成未尽必要注意义务之过失。另外，翟明武等人主张马艳玲系结肠癌，但根据医院的住院病历，该院对其在手术中夹取的小肠壁上白色结节所作的病理诊断为“考虑为转移癌”，医院在诊疗过程中并未确定马艳玲的癌症原发灶，翟明武等人的该项主张，依据不足，本院不予采信。（三）马艳玲因前症未缓解而于年3月3日再次到医院就诊时，医院仍主要考虑为前次手术引起的粘连性肠梗阻，并予以抗感染治疗。虽然医院在马艳玲及其亲属于3月13日要求出院时，向马艳玲亲属告知了“有进一步治疗的需要，有疾病恶化及肿瘤性疾病可能……”，但本院认为，在3月5日的血液检查报告显示马艳玲肿瘤标志物ca明显偏高的情况下，医院并未予以充分注意。直至马艳玲要求出院时，医院并未进一步实施针对肿瘤的鉴别诊断，未相应调整诊疗措施，亦未能及时告知家属因该院诊断困医院诊治，而是仍然维持“粘连性肠梗阻”的诊断及相应治疗措施，故应认定其属于未尽必要注意义务之过失。综上，本院认为，医院的诊疗行为存在过错。
关于焦点二，本院认为，本案中，马艳玲所患癌症的原发灶隐匿，且低分化腺癌属于恶性程度非常高的肿瘤疾病，根据浙江省医学会的鉴定意见，即便可以确诊，也可能难以行手术根治与化疗。但是，并无证据表明晚期的低分化腺癌患者在获得及时诊断及适当治疗之后，绝无存活之机会；特别应注意到，医学经验认识亦并不支持“所有的晚期低分化腺癌患者即便确诊亦均无延命之利益与可能性”这一判断。医院的两次误诊，使得马艳玲完全丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会。因此，本院认为，医院的上述过错与马艳玲的死亡之间存在法律上的因果关系。浙江省医学会的鉴定意见中有关医院的过错与患者死亡之间无因果关系的认定，与事实及法律不符，本院不予采纳。医院关于马艳玲的死亡是由其自身疾病发展造成，与医方的过失没有因果关系的主张，理由不能成立，本院不予采信。翟明武等人在二审中申请对“医院的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与马艳玲死亡之间是否存在因果关系”等问题进行医疗损害鉴定，本院经审查认为本案已无再次鉴定之必要，故对该项申请不予准许。
关于焦点三，本院认为，医疗活动是运用已经掌握的科学理论、方法、经验，以共性认识来指导疾病的诊治，但每一病患均是特别的个体，故医方并不能完全预见所有病患的发展、转归和预后。本医院两次剖腹探查术，最终并未能确定其癌症原发灶，可见其所患xxx病。再者，马艳玲所患为晚期低分化腺癌，恶性程度非常高，即便能够及时确诊，亦可能难以手术根治与化疗。因此，医院的诊疗行为固然存在过失，且其过失与马艳玲死亡这一损害后果之间存在法律上的因果关系，但对于马艳玲死亡这一损害后果而言，医院的责任程度显然较为轻微。综合考虑医院的过失在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患xxx病之间的关系、医疗机构的资质等级以及医疗风险等因素，本案由医院对翟明武等人因马艳玲死亡所遭受的各项损失承担10%的赔偿责任为妥。根据查明的事实，本院对损害范围作如下认定：1.医疗费，翟明武等人实际共支付.34元，但因翟明武等人仅主张.84元，本院按其主张予以认定；2.护理费，应为元（54天×.5元／天），但因翟明武等人仅主张元，本院按其主张予以认定；3.住院伙食补助费，应为元（54天×30元／天），翟明武等人的主张符合法律规定，可予以采纳；4.丧葬费，应为.5元（元／12月×6月），翟明武等人主张为元，本院按其主张予以认定；4.死亡赔偿金，应为元（元×20年），翟明武等人的主张符合法律规定，可予以认定；5.被扶养人生活费，根据翟明武等人的主张，马艳玲生前承担扶养义务的被扶养人有翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英等四人，因马艳玲系参照城镇居民赔偿的受害人，故其被扶养人生活费应参照城镇居民人均消费性支出计算，又根据其扶养年限及其他扶养义务人情况，本案被扶养人生活费应为.3元（8年×1×元＋5年×9／10×元＋1年×7／10×元＋1年×1／2×元），但因翟明武等人在一审中主张为.7元，本院按其主张予以认定；6.交通费与住宿费，根据马艳玲多次就诊等事实，其本人及亲属因之而支出交通费、住宿费显为客观所需，但翟明武等人主张交通费为元、住宿费为元，并未提供充分证据予以证实，本院酌定为交通费元、住宿费元。以上各项合计为.5元，应由医院承担赔偿其中的10%，即元。至于精神损害抚慰金，根据本案中医院的过错程度，并结合医疗风险等因素，本院酌定为元。而翟明武等人所主张的鉴定费用问题，本院认为，本案双方对于诊疗经过的主要事实并无争议，该项鉴定内容与本案双方的争议焦点并无关联，因此，翟明武等人要求医院承担此项鉴定费用，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英之上诉，部分理由成立，本院予以支持。原审法院对本案事实认定基本清楚，但适用法律不当，致判决错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省慈溪市人民法院（）甬慈民初字第号民事判决；
二、医院赔偿翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英死亡赔偿金元、被扶养人生活费.7元、医疗费.84元、护理费元、住院伙食补助费元、丧葬费元、交通费元、住宿费元，合计.5元的10%，计元；
三、医院赔偿翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英精神损害抚慰金元；
以上二、三项合计为699元，医院应于本判决生效之日起十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费元，减半收取元，由翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英负担元，由医院负担元；二审案件受理费元，由翟明武、翟会敏、翟廷伟、马振池、孙兰英负担元，由医院负担元。
本判决为终审判决。
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